Von hinten durch die Brust ins Auge

_{Nadja Rakowitz über die Umwandlung der gesetzlichen Krankenkassen in Unternehmen}

Mit dem Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8.GWB-ÄndG) beabsichtigte im Jahr 2012 der Gesetzgeber – getrieben von der FDP –, die Anwendbarkeit des Kartellrechtes auf die gesetzlichen Krankenkassen auszudehnen. Es war nur ein einziger Satz in dem Gesetzentwurf, der sich der gesetzlichen Krankenversicherung widmet: »Schließlich wird das kartellrechtliche Bußgeldverfahren effizienter gestaltet und sichergestellt, dass das wettbewerbliche Handeln der Krankenkassen dem Kartellrecht unterliegt.«(1)

Das Gesetz war im Juni 2012 ohne Anhörung der Kassen – es war ja ein Gesetz aus dem Wirtschaftsministerium – oder anderer betroffener Institutionen durch die erste Lesung gegangen; auch die 2./3. Lesung des Gesetzes erfolgte problemlos im Bundestag am 18. Oktober. Dann aber hatte der Bundesrat am 23. November 2012 diese von der Regierung geplante Anwendung des Kartellrechts auf die Krankenkassen an den Vermittlungsausschuss von Bundestag und Bundesrat verwiesen mit folgender Begründung: »Die im Gesetzesbeschluss vorgesehenen Änderungen führen zu einer deutlichen Verschlechterung der Versorgungssituation und der Rechte und Möglichkeiten der gesetzlich Krankenversicherten. Eine Gleichsetzung der am Gemeinwohl orientierten Krankenkassen mit privatwirtschaftlichen und gewinnorientierten Unternehmen zieht eine Unterordnung der Patienteninteressen unter die des Wettbewerbs nach sich.«(2)

Keine Wirtschaftstätigkeit

Die gesetzlichen Kassen sind keine Unternehmen und gehen als Körperschaften öffentlichen Rechts formal keiner Wirtschaftstätigkeit nach. Dennoch wurden sie bereits in den 1990er Jahren von der rot-grünen Regierung in Konkurrenz zueinander gebracht und immer weiter an »normale« Unternehmen bzw. die private Krankenversicherung angeglichen, u.a. durch Wahl- und Selbstbehalttarife und der Möglichkeit insolvent zu gehen. Der Versuch, sie unter Kartell- und Wettbewerbsrecht zu stellen ist ein weiterer Schritt in dieser marktförmigen Angleichung, mit – wie das Bundesrats-Papier betont –, gewaltigen Konsequenzen.

Der DGB schrieb dazu: »Die Krankenkassen dienen (...) der Sicherstellung der gesundheitlichen Versorgung in Deutschland und sind Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge. Darüber hinaus gibt es zahlreiche gesetzliche Regelungen, die die Krankenkassen zur Zusammenarbeit verpflichten, u.a. im GKV-Spitzenverband. Das Gebot der Zusammenarbeit dient der Wirtschaftlichkeit und einer Gleichmäßigkeit der Versorgung. Durch die Unterwerfung der gesetzlichen Krankenkassen unter das Kartellrecht werden die Möglichkeiten der Krankenkassen untergraben, ihre gesetzlich vorgegebenen und inhaltlich sinnvollen Aufgaben erfolgreich umzusetzen.«(3) Auch der Verband der Ersatzkassen kritisierte das Vorhaben.(4)

Die Gewerkschaft ver.di betonte in der diesbezüglichen Pressemitteilung ebenfalls den sozialen Charakter der Krankenkassen. Deshalb unterliege die GKV eigenen gesetzlichen Bestimmungen, die im Sozialgesetzbuch V (SGB V) festgelegt sind. Diese, so ver.di weiter, »verpflichten Krankenkassen und ihre Verbände ausdrücklich zur Zusammenarbeit, um wesentliche Prinzipien wie Solidarität, Subsidiarität, Sachleistung und Selbstverwaltung zu verwirklichen. Dadurch soll ein hoher Standard in der Gesundheitsversorgung ... für alle Versicherten gewährleistet werden. Dagegen gibt es in der Kartellrechtsprechung ein ausdrückliches Verbot von Absprachen«(5), denn diese gelten als wettbewerbswidrig. Ist unter solchen Bedingungen noch ein einheitlicher Leistungskatalog denkbar?

Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern – darauf verweist der GKV-Spitzenverband – fallen seit Beginn des Jahres 2011 in den Anwendungsbereich des Kartellrechts. Mit dem ursprünglich geplanten Gesetzentwurf der Bundesregierung für die Novellierung des GWB sollten die Krankenkassen und ihre Verbände auch hinsichtlich ihrer Rechtsbeziehungen untereinander und im Verhältnis zu den Versicherten grundsätzlich den Vorschriften des Kartellrechts unterstellt werden.

Neben dem Kartellverbot sollten auch die Regelungen über die Zusammenschlusskontrolle bei Kassenfusionen entsprechende Anwendung finden und die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes und der Zivilgerichtsbarkeit sollte für diesen Rechtsbereich festgeschrieben werden.(6) Damit hätte gedroht, so befürchtete auch der GKV-Spitzenverband, dass gesundheitspolitisch sinnvolle Kooperationen von Krankenkassen, die im Interesse der Wirtschaftlichkeit und der Gleichmäßigkeit der Versorgung der gesetzlich Versicherten erfolgen, durch kartellrechtliche Interventionen eingeschränkt oder gar verhindert worden wären.

Letztlich hat im Juni 2013 auch der Bundesrat einer Kompromisslösung zugestimmt. Das im Juni 2013 verabschiedete 8. Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8.GWB-ÄndG) sieht für den Bereich der GKV die Geltung des Kartellverbotes für das Rechtsverhältnis der Kassen untereinander nicht mehr vor. Auch steht den Kassen wieder der Sozialgerichtsweg offen. Dennoch ist dies als ein weiterer Schritt in Richtung Umbau der Gesetzlichen Krankenkassen zu Unternehmen anzusehen. Es bleibt zu befürchten, dass der Europäische Gerichtshof (EuGH) bei der nächsten Klage gegen die gesetzlichen Krankenkassen diese, anders als bislang, als Unternehmen einstufen wird. Damit wäre dann durch die Hintertür erreicht, was die Ökonomisierer mit dem initialen Gesetzentwurf beabsichtigt hatten.

EU als Buhmann

Bislang unterliegen die nationalen Gesundheitssysteme nicht dem EU-Gemeinschaftsrecht. Zu Recht wiesen ver.di, DGB, aber auch die AOK darauf hin, dass mit dem ursprünglich geplanten 8. GWB-Änderungsgesetz mittelbar EU-Recht für die gesetzlichen Krankenkassen wirksam würde. Während Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht nicht mehr eigenständig nationalstaatlich geregelt werden können und diesbezügliche Kompetenzen vom nationalen Gesetzgeber auf die EU-Ebene übergegangen sind, sind nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die gesetzlichen Krankenkassen weder im Verhältnis zu ihren Versicherten noch bei der Beschaffung von Gesundheitsleistungen (also im Leistungserbringungsrecht) als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne anzusehen.

»Der EuGH hat bisher die Unternehmenseigenschaft für die deutschen Krankenkassen generell verneint. Wenn der deutsche Gesetzgeber nun über das Kartellrecht die Krankenkassen mit gewinnorientierten Unternehmen gleichstellt, besteht die Gefahr, dass der EuGH künftig die Unternehmenseigenschaft der gesetzlichen Kassen neu bewerten und bejahen wird.« (DGB a.a.O.)

Dies hätte, so die Befürchtungen und die Kritik von DGB und ver.di, die unmittelbare Anwendbarkeit weiterer EU-Normen zur Folge, die an den Unternehmensbegriff anknüpfen. Auch würden die Kassen wahrscheinlich der Mehrwert-, Umsatz- oder Körperschaftssteuer unterliegen. Damit würden Gesetzliche Krankenkassen faktisch privatisiert. Bewährte Regelungen und Instrumente wie das Festbetragsverfahren, die Nutzenbewertung von Arzneimitteln sowie Kooperationen bei Rabattverträgen, zentralen Registern (z.B. Ärztefehler-Register, Endoprothesenregister, Krebsregister) u.v.m. würden in Frage gestellt bzw. bedürften spe­zieller, risikobehafteter gesetzlicher Ausnahme- und Sonderregelungen. (Ebd.)

ver.di erklärt dazu in einem gut aufgemachten Papier: »Kartellrecht? Was soll das bewirken?«: »Wenn der EuGH die Krankenkassen als Unternehmen einstuft, wäre es Deutschland gelungen, die Verantwortung für die Auflösung der gesetzlichen Krankenversicherung nach Europa zu verlagern und dann wieder mit Rückenwind aus Brüssel den begonnenen Weg der Privatisierung der öffentlichen Daseinsversorgung weiter zu treiben.«(7)
Dieses ist seit langem Ziel liberaler Gesundheitspolitik – ob damals von der FDP oder heute von anderen liberalen Flügeln der Parteien. Aber da man weiß, dass die Mehrheit der Bevölkerung auf die Gesetzliche Krankenversicherung nicht verzichten will und man deshalb damit keine Wählerstimmen bekommt, ist dieser Umweg sicher die elegantere Lösung. Man hört und sieht schon vor sich, wie populistische deutsche Politiker dann auf »Brüssel« schimpfen werden, das uns jetzt auch noch unsere Krankenkassen kaputt macht ... Und auch wenn das letztlich beschlossene Gesetz nicht ganz so scharf ist, wie der Entwurf, gilt es doch, diese Entwicklung weiter im Auge zu behalten.

Wettbewerb im Binnenmarkt, so ver.di, hätte zu allererst die Wirkung, dass gesetzliche Krankenkassen den privaten Krankenkassen gleichgestellt würden. Sie könnten dann nicht mehr als Körperschaften des öffentlichen Rechtes auftreten und stünden im wirtschaftlichen Wettbewerb auf einem nationalen und natürlich auch auf einem europäischen beziehungsweise internationalen Markt. Kosten, Preise und Gewinne wären dann die Leitlinien für Versorgung (ebd.) – und zwar nicht mehr nur auf Anbieterseite, etwa der Ärzte und Kliniken, sondern auch auf der Seite der Versicherung bzw. des Zugangs zum Gesundheitswesen.

Auch die damaligen Vertreter im Bundesrat kannten diese Gefahr. In dem erwähnten Papier heißt es dazu: »Die un­eingeschränkte Übernahme der Vorgaben zu Kartellverbot und Missbrauchsaufsicht rückt die dem Sozialstaatsprinzip verpflichteten gesetzlichen Krankenkassen in die unmittelbare Nähe gewinnorientierter Wirtschaftsunternehmen. Dagegen fallen die Krankenkassen nach der Rechtsprechung des EuGH nicht unter den europä­ischen Unternehmensbegriff und unterliegen daher auch nicht dem EU-Wettbewerbsrecht. Der EuGH begründet dies damit, dass die Krankenkassen nach Maßgabe des SGB V nicht wettbewerblich und gewinnorientiert sind … Die GWB-Novelle erhöht in erheblichem Maße die Wahrscheinlichkeit, dass der EuGH in seiner zukünftigen Rechtsprechung die Unternehmenseigenschaft der deutschen gesetzlichen Krankenkassen bejahen wird.« (BR-Drs. 641/1/12)

Laut Ärzte Zeitung vom 26. Juni 2012 wurde diese Entwicklung nicht von allen Krankenkassen kritisiert, sondern z.B. begrüßte der BKK-Bundesverband die Kartellrechts-Pläne: »So könne künftig unlauterem Wettbewerb bei der Mitgliederwerbung durch Abmahnung begegnet werden«. Auch der Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) teile die Bedenken der Gewerkschaften nicht. Das Interesse dahinter scheint relativ klar. Zum einen rechnet man sich Chancen aus, diesen Teil des Gesundheitswesens, in dem es immerhin pro Jahr um mehr als 200 Mrd. Euro geht, dem Kapital reell zu unterwerfen; zum anderen aber geht es auch darum, die Kassen zu schwächen, um z.B. der Pharmaindustrie eine andere Verhandlungsposition zu verschaffen.

Ausblick

Sollte es in Zukunft weitere Versuche geben, die Kassen zu Unternehmen zu machen und dann dem EU-Wettbewerbsrecht auszusetzen, dann, eine solche Prognose wage ich an dieser Stelle, wird es für soziale und demokratische Bewegungen ungleich schwieriger bzw unmöglich werden, dieses Rad wieder zurückzudrehen. Wenn die Gesetzlichen Krankenkassen erst einmal auf diese Weise von innen heraus privatisiert sind, werden das deutsche Wirtschaftsministerium, der EuGH und die Europäische Kommission sie zu Recht so behandeln wie Opel, H&M und Lidl.

Wenn eine Regierung dies wieder rückgängig machen wollte, müsste sie tief ins Eigentumsrecht eingreifen, die Kassen wieder entprivatisieren (also die neuen Eigentümer irgendwie enteignen) und solidarischen Prinzipien unterwerfen, um so die EU-Institutionen zu zwingen, sie wieder als »Nicht-Wirtschaftliche Unternehmungen« anzusehen. Eine ungleich schwierigere und größere gesellschaftliche Aufgabe als Korrekturen einzelner Gesundheitsreformen, wie z.B. das »Auftauen« des Arbeitgeberbeitrags, die Abschaffung der Zusatzbeiträge, der Zuzahlungen oder ähnlichem.

Dazu braucht es nur ein neues Gesetz. Ein gutes Kriterium für eine Wahlentscheidung bei den nächsten Bundestagswahlen könnte sein: Werden sie planen, die Solidarprinzipien der Gesetzlichen Krankenkassen auszuweiten oder wollen sie die Kassen noch weiter in Unternehmen verwandeln?

Noch mehr Ungemach aus Brüssel?

Doch das ist noch nicht alles, was droht. Während die Kartellrechtsänderung eher nach einer Von-Hinten-durch-die Brust-ins-Auge-Strategie der Bundesregierung aussieht, droht den Sozialsystemen in der EU insgesamt auch von Seiten der Kommission schon seit einer Weile Ungemach: In der »Mitteilung der Kommission: Ein Binnenmarkt für das Europa des 21. Jahrhunderts – Dienstleistungen von allgemeinem Interesse unter Einschluss von Sozialdienstleistungen«(9), einer programmatischen Grundlage zur Förderung von Dienstleistungen und zur Öffnung neuer Märkte in Europa, ist die grundlegende Haltung zu den Gesundheits- und Sozialdiensten beschrieben. Die Entwicklung des Binnenmarktes müsse mit der Entwicklung der Europäischen Sozialagenda Hand in Hand gehen.

Hier geht es vor allem um die Förderung der Dienste in allgemeinem Interesse, die sich nach zwei Kategorien unterscheiden lassen: Zum einen gibt es »Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse«, z.B. netzgebundene Wirtschaftszweige mit europaweiter Bedeutung wie Telekommunikation-, Strom-, Gas-, Verkehrs- und Postdienste, und auch soziale Dienste, für die Geld verlangt wird. Ihre Erbringung unterliegt entweder den Binnenmarkt- und Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages, oder sie fallen unter die Vorschriften der Dienstleistungsrichtlinie.

Zum anderen spricht die Kommission von »nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen«. Dazu zählen Dienste, die in der Regel dem Staat vorbehalten sind, wie Polizei, Justiz oder eben gesetzliche Sozialversicherungen. Diese Dienste unterliegen zunächst nicht den Regelungen zur Gestaltung des Binnenmarktes, sondern fallen unter die Gestaltungshoheit der Nationalstaaten. Im Prinzip gilt auch für die Kommission, dass nach dieser Definition unter Sozialdienstleistungen gesetzliche und ergänzende Systeme der sozialen Sicherung verstanden werden, die elementare Lebensrisiken absichern (Krankheit, Alter, Arbeitsunfälle, Behinderung etc.) oder solche Tätigkeiten, die zugunsten des einzelnen Bürgers erbracht werden (Arbeitsvermittlung, Sozialwohnungen, soziale Fürsorge oder Pflegeleistungen). Deshalb dürften die Wettbewerbsvorschriften des Binnenmarktes für den Bereich der Sozialdienste nicht zur Anwendung kommen.

Das aber, darauf verweist ver.di, sieht die Kommission ganz anders: Zwar bestätige sie in ihren verschiedenen Veröffent­lichungen die Besonderheit der sozialen Dienste. Andererseits betone die Kommission: »Sozialdienstleistungen bilden einen Sektor, der hinsichtlich Wirtschaftswachstum und Beschäftigung enorm expandiert. (...) Alle Mitgliedsstaaten haben einen Prozess zur Modernisierung der Sozialdienste eingeleitet«.

Dieser zeichne sich – aus Sicht der Kommission – durch die Übertragung öffentlicher Aufgaben an private Betriebe, die Entwicklung öffentlich-privater Partnerschaften und ein stärker wettbewerbsorientiertes Umfeld in der Erbringung der sozialen Dienste aus. Damit müssten zumindest Teile der Sozialwirtschaft als wirtschaftliche Tätigkeit eingestuft werden und unter die Wettbewerbsbedingungen des Binnenmarktes fallen. (Vgl. ver.di, a.a.O.) 

Mit der Unterordnung der gesetzlichen Krankenkassen unter das Kartellrecht und ihrer tendenziellen Privatisierung wäre die Kommission mit dieser Strategie in Deutschland also ein ganzes Stück weitergekommen – ohne selbst viel dazu beigetragen zu haben. Das haben die deutschen Regierungen und ihre Wähler, die sich nicht dagegen wehren, selbst zu verantworten.

Nadja Rakowitz

Anmerkungen

1. Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung Achtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drs. 17/9852; www.bmwi.de
2. BR-Drs. 641/1/12 vom 9. November 12, Empfehlungen der Ausschüsse zum 8. GWB-ÄndG; www.bundesrat.de
3. Stellungnahme des DGB zur Anhörung des Bundestagsausschusses für Wirtschaft und Technologie zur 8. GWB-Novelle am 27. Juni 2012
4. www.vdek.com/magazin/ausgaben/2012-0506/politik-kartellrecht.html
5. »Flächendeckende medizinische Versorgung ist in Gefahr«, Pressemitteilung ver.di Gesundheitspolitik vom 16. August 2012
6. Vgl. GKV-Spitzenverband: »Thema: Kartellrecht«, in: www.gkv-spitzenverband.de/presse/themen/kartellrecht/thema_kartellrecht_1.jsp
7. »Kartellrecht? Was soll das bewirken?«, Pressemitteilung ver.di Gesundheitspolitik vom 16. August 2012
8. Honorarstreit – Montgomery: »Das Machtkartell der Kassen brechen«, Pressemitteilung Bundesärztekammer vom 1. September 2012
9. Vgl. Kom. 724 und 725/2007; vgl. ver.di Gesundheitspolitik: »Darüber diskutiert die EU«, in: http://gesundheitspolitik.verdi.de/internationales/aktuelle_debatte 

(aus: Gesundheit braucht Politik. Zeitschrift für eine soziale Medizin, Schwerpunkt: Von der Solidarität zur Betriebswirtschaft, 3/2016)